Cumul mandat social et contrat de travail
Cumul mandat social et contrat de travail
Cumuler mandat social et contrat de travail, c’est possible mais sous certaines conditions. Wagyz vous propose de faire le point sur les règles à connaître pour éviter les erreurs.
Temps de lecture : 5 min
Mandat social et contrat de travail : 2 notions juridiques distinctes
Contrat de travail et mandat social sont deux notions distinctes, obéissant chacune à des règles propres.
Le mandat social obéit aux règles du droit des sociétés, quant au contrat de travail à celles du droit du travail. La validité du cumul d’un contrat de travail avec un mandat social appelle l’ensemble de ces règles. Ainsi, les principes propres au droit des sociétés (exemple : conventions réglementées) et du droit du travail (exemple : lien de subordination) doivent être vérifiés afin de valider le cumul mandat social et contrat de travail.
Par exemple : dans une SA, la procédure de contrôle des conventions réglementées s’applique aux mandataires sociaux lors de la conclusion ou de la modification de leur contrat de travail.
Le mandat social
En droit des sociétés, le mandat social se définit comme le pouvoir de représentation, de direction et de gestion de la société vis-à-vis des tiers. Ainsi, les dirigeants sociaux exercent une mission, en dehors de tout lien de subordination, pour le compte de la société, au nom de laquelle ils sont habilités à agir par les associés qui les nomment.
Il existe deux régimes de protection sociale, en fonction du statut du mandataire :
- Le travailleur “non-salarié” (TNS) (exemple : gérant associé d’une EURL).
Le gérant TNS est affilié à la Sécurité Sociale des Indépendants.
- Le travailleur “assimilé-salarié” (exemple : président d’une SAS)
Le mandataire social “assimilé-salarié” est rattaché au Régime Général de la Sécurité Sociale. En principe, le mandataire social, qu’il soit TNS ou assimilé-salarié, n’est pas couvert par le régime d’assurance chômage. En terme de rupture, le mandataire social peut, dans certains cas, être révoqué.
Le contrat de travail
La loi ne donne pas de définition du contrat de travail. Au regard du Code civil, le contrat de travail est un contrat synallagmatique : contrat par lequel deux contractants, l’employeur et le salarié, s’obligent réciproquement. Le contrat de travail est un contrat par lequel une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre personne (l’employeur), moyennant rémunération.
Trois éléments cumulatifs caractérisent le contrat de travail :
- Un travail ;
- Une rémunération ;
- L’existence d’un lien de subordination juridique.
Le salarié est couvert par le régime général de sécurité sociale. Le salarié, titulaire d’un contrat de travail, cotise à l’assurance chômage.
Le salarié bénéficie des règles du Code du travail relatif au licenciement.
Les dirigeants sont des mandataires sociaux et n’ont pas la qualité de salarié, même lorsqu’ils relèvent du régime général de la sécurité sociale des salariés au titre de leur mandat social → Ils ne relèvent pas du Code du travail.
Cumul mandat social et contrat de travail : quelles conditions ?
L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité.
Outre les règles relatives au statut du dirigeant et au droit des sociétés (conventions réglementées), la jurisprudence a dégagé 4 critères cumulatifs pour apprécier l’éligibilité au cumul :
- le contrat de travail suppose l’existence de fonctions techniques distinctes des fonctions résultant du mandat social ;
- les fonctions techniques doivent donner lieu au versement d’une rémunération distincte de celle éventuellement perçue au titre du mandat social ;
- l’intéressé doit se trouver, dans l’exercice de ses fonctions techniques, dans un état de subordination juridique à l’égard de la société ;
- le contrat de travail ne doit pas avoir été conclu dans le but de frauder la loi.
1. Des fonctions techniques distinctes
La reconnaissance d’un contrat de travail suppose l’existence de fonctions techniques correspondant à des attributions spécifiques, qui se différencient des fonctions de représentation et de gestion découlant du mandat social. L’employeur a l’obligation de fournir le travail à réaliser et doit donner au salarié les moyens d’exécuter son contrat. Elles supposent des attributions mettant en œuvre des connaissances particulières et une séparation entre celles-ci et les missions menées au titre du mandat.
En pratique, dans les entreprises de petites tailles, la séparation est mince. En effet, les fonctions techniques relevant du contrat de travail sont souvent absorbées par les attributions relevant de l’exercice du mandat social.
2. Une rémunération distincte
Le mandat social peut être gratuit ou rétribué. La prestation de travail doit obligatoirement faire l’objet d’une contrepartie : la rémunération.
L’existence d’une double rémunération constitue un simple indice de la réalité du contrat de travail. Celle-ci doit être nécessairement corroborée par l’exercice effectif de fonctions techniques distinctes du mandat social.
3. Un lien de subordination
Le lien de subordination est caractérisé par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».
Il permet à l’employeur de diriger le salarié, au moyen d’instructions orales ou écrites, en précisant un horaire de travail, et de le contrôler dans l’exercice de sa prestation de travail.
C’est l’élément essentiel du contrat de travail, qui permet de dissocier le contrat de travail d’autres contrats.
4. Pas de fraude à la loi
Le contrat de travail ne doit pas avoir été conclu dans le seul but de frauder la loi. Sont en conséquence illicites les contrats visant à détourner la règle de la révocabilité ad nutum des dirigeants en assurant à l’intéressé la permanence de l’emploi. Il en est de même de ceux ayant pour objet d’assurer au mandataire social un statut injustifié de salarié.
Si ces conditions ne sont pas réunies, le cumul n’est pas retenu et le mandataire ne peut prétendre au bénéfice de l’allocation d’assurance chômage.
Le conseil Wagyz : le rescrit auprès de France Travail
Pour permettre aux mandataires sociaux de connaitre leur droits en matière d’assurance chômage, France Travail a mis en place une procédure d’interrogation préalable sous la forme d’un questionnaire qui permet de déterminer la réalité d’un contrat de travail et l’existence du lien de subordination.
L’avis de France Travail peut être obtenu, dans le cadre d’une étude préalable (demande de l’employeur ou de la personne concernée) ou au moment du traitement d’une demande d’allocations (demande du demandeur d’emploi). Cet avis est opposable à France Travail si la situation de l’intéressé ne subit aucune modification, et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux.
Une demande de rescrit peut également être adressée à France Travail qui doit se prononcer explicitement dans un délai de 2 mois. Cette décision est opposable à France Travail et aux Urssaf tant que la situation de fait exposée dans la demande ou la législation au regard de laquelle la situation a été appréciée n’est pas modifiée.
En l’absence de réponse dans un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande ou des renseignements complémentaires, la demande de rescrit est réputée caduque. Le silence gardé par France Travail vaut décision de rejet.
+ d’info : DEMANDE DE RESCRIT RELATIF A LA PARTICIPATION A L’ASSURANCE CHOMAGE · demarches-simplifiees.fr
Il convient de noter que France Travail exclut d’office la couverture à l’assurance chômage :
- Gérant ou collège de gérance égalitaire ou majoritaire dans une Société à responsabilité limitée (SARL)
- Associé unique ou gérant associé unique dans une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL)
- Président associé unique ou majoritaire dans une société par actions simplifiée (SAS)
- Associé ou gérant associé dans une société en nom collectif (SNC)
- Associé commandité, gérant commandité ou membre du conseil de surveillance dans une société en commandite simple (SCS) ou par actions (SCA)
- Contrôleur de gestion, membre ou administrateur membre d’un groupement d’intérêt économique (GIE)
Intérêts et impacts du cumul
Les mandataires n’ont pas la qualité de salarié au regard du droit du travail, même lorsqu’ils sont assimilés à des salariés pour l’application de la législation de la sécurité sociale ou de la législation fiscale. En conséquence, ils ne bénéficient pas de la protection prévue à l’égard des salariés par le Code du travail ou par les conventions collectives, notamment en matière de salaires, de licenciement ou de chômage.
Dès lors que le mandat social est rétribué, un bulletin de salaire doit être établi.
Le cumul d’un mandat social avec un contrat de travail leur permet de bénéficier de ces avantages. En conséquence, le mandataire devra percevoir un salaire au titre de son contrat de travail en qualité de salarié. Un mandataire dont le mandat est rétribué percevra donc 2 rémunérations : une au titre de son mandat, une au titre de ses fonctions salarié (contrat de travail). En paie, il convient de bien distinguer les deux rémunérations notamment en raison de l’absence de cotisation à l’assurance chômage sur la rémunération perçue au titre du mandat social. Le mandataire cotisera au chômage uniquement sur la rémunération perçue au titre de son contrat de travail.
En raison de l’autonomie du contrat de travail par rapport au mandat social, la cessation du mandat, quelle qu’en soit la cause (révocation, non-renouvellement, démission), est sans effet sur le contrat de travail. Elle ne peut en aucun cas entraîner la rupture automatique du contrat de travail. Celui-ci se poursuit, à moins que l’une des parties prenne l’initiative de la rupture.
